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關于《珠海經濟特區物業管理條例(草案)》的修改意見

 发布日期:2016年09月13日 点击次数:


市人大常委會法制工作委員會:

小區管理和物業管理法規,是我們長期關注和研究的重點領域。立法咨詢基地去年9月組建後,我們即開始爲本市物業管理條例的修訂工作做准備。我們搜集、整理和比較了全國各地的物業管理法規,到深圳和本市一些小區作了考察,先後兩次召開有法律界、政府主管部門、業委會代表參加的討論會。爲了通過親身實踐檢驗和發現現行法規中的問題,基地主任于風政教授用半年多的時間,親自主持和組織了高新區遠大美域新城召開首次業主大會、成立業主委員會的工作(該小區有1890戶,建築總面積近40萬平方米;7月中旬成功召開業主大會,成爲高新區第一個也是目前唯一一個正式成立業主委員會的小區);基地常務副主任李寶君教授和白非教授參與了海怡灣畔小區業主大會的籌備工作,這是該小區12年中第四次發起召開業主大會,前幾次均告失敗。依據我們的調查研究和實踐經驗,在市政府對《珠海經濟特區物業管理條例(草案)》並公開征求意見階段,我們提出了系統的修改意見,得到市政府有關部門的高度重視,絕大部分意見被接受,我們爲此而深受鼓舞。

基地收到市政府提交人大審議的《珠海經濟特區物業管理條例(草案)》(以下簡稱《草案》)以後,我們對文本作了認真研究,並在9月12日下午召開了專題討論會,會後主要的研究人員又作了交流。現將我們的意見報告如下。

一、對《草案》的基本評價

我們認爲,《草案》嚴格遵循小區管理的業主自治原則,注重保護業主的合法權益,通過增加新條款,修改和完善舊條款,試圖盡可能明確、具體地規範小區管理中遇到的一些實際問題。與現行的《珠海市物業管理條例》相比,有重大進步,總體上應予肯定。它的進步主要體現在:

1、確定了小區管理的業主自治原則。《草案》把現行條例第十一條的“業主依法設立業主大會,選舉業主委員會,實行業主自治和自律”移到“總則”部分的第三條,增加“物業管理實行業主自治自律、專業服務與政府監管相結合的原則”爲第二款,共同構成“物業管理原則”,從而非常明確地確定了小區管理的基本原則是業主自治。這一修改意義重大。小區管理活動的基礎和依據是物權,物權屬于業主,因此,小區的管理權屬于業主,小區管理活動的基本機制應當是業主自治。依據這一原則,便可以清楚地、合理地界定政府、業主、開發商、物業服務企業在物業管理活動中的權利與職責:政府的主要職責是依據憲法和法律,對小區管理的基本制度作出原則性規定,通過依法裁決糾紛的方式維護業主以及有關各方合法權益;小區的內部管理,如業主的組織及運行方式、與物業公司的關系等等,均由業主自主自治,政府不直接、具體地介入小區的日常管理,亦不幹涉業主組織的日常活動。面對成千上萬的居民小區和日益突出的管理問題,明確政府權力與職責的邊界,放手讓業主自我管理,自我承擔責任,是最好的選擇。

2、正確地規定了政府的職責《廣東省物業管理條例》第三條規定“各級人民政府應當規範物業管理工作,保障業主對物業依法享有的管理權,促進物業管理向專業化、市場化發展,鼓勵采用新技術、新方法,提高物業管理和服務水平。”不知何故,《珠海市物業管理條例》刪掉了“保障業主對物業依法享有的管理權”這一核心規定。按照現行條例,“保障業主對物業依法享有的管理權”似乎不是政府的職責。這一根本性缺陷對實際工作産生了巨大的影響。長期以來,政府主管部門對小區成立業主組織的態度是既不支持也不反對,在業主和建設單位、物業公司發生矛盾的時候,持所謂“中立”立場,這是導致本市居民小區成立業主組織難、成立比例低(低于全國平均水平)的重要原因。明確小區管理的基本原則是業主自治,“保障業主依法享有的管理權”是政府的主要職責,如果主管部門能夠真正理解並認真貫徹這兩條,則政府對待業主組織的態度和處理有關具體問題的指導思想將發生重大變化,本市業主組織建設和小區管理落後的局面有望得到改變。

3、降低了發起首次業主大會的門檻。行《珠海市物业管理条例》违反上位法,规定无论何种情况,发起召开首次业主大会均需20%业主联名提起,熏F氐刈璋了业主组织的成立。《草案》删除了上述规定,按照上位法的规定,降低了发起召开业主大会的门槛。

4、一些條款保護了業主的重大利益。如第105条所规定的事项,現行条例规定“建设单位按照国家规定的保修期限和保修范围,承担保修期间的物业保修责任”,过了保修期以后,维修事项就要由业主自行承担。但实际情况是,小区大量的维修事项以及因此发生的矛盾,不是缘于物业的自然损坏或损耗,而是建筑质量问题。遇到这类问题,建设单位总是以“过保”(即过了保修期)为由推卸维修责任。《草案》规定:“建设单位未按国家标准规范进行建设造成业主房屋及其附属设施损坏的,依法承担相关赔偿责任”,这样就把小区物业的损坏实事求是地划分为两类,凡因建筑质量问题而引起的物业损坏,不管是否过了保修期,均由建设单位承担维修责任。又如第六十四条,把“防空地下室设施设备”列为业主共有的设施设备和场地,也是重大的进步。这些规定,涉及业主和开发商的重大利益,合情合理,合乎公平正义,看似平常,实为重大的法律创新。

与現行条例相比,《草案》增加了不少新的条款,新的条款主要集中在调处物业管理纠纷、使用电子投票系统、物业管理区域划分与变动程序、业主大会筹备组的组成及运作、筹集维修基金、物业费用约定方式等几个方面,用意在于尽可能地对物业管理中遇到的实际问题作出规范。这也是值得肯定的。

但是,我们不能不遗憾地指出,与現行条例相比,《草案》虽然有上述的显著进步,也有诸如第105条这样个别的极有意义的新条款,但是与上位法和兄弟省市同类地方法规相比,总体上缺乏创新,甚至没有达到国内先进水平。珠海的小区与物业管理有三个突出矛盾,一是业主组织成立的比例极低,二是业主委员会成立后正常运作很难,三是物业维修的决策机制不顺。由于缺乏创新性和针对性,这部动用特区立法权制定的新的法规,不可能促进以上问题的解决,因而也难以改变我市小区管理熏F芈浜笥谏钲诘认冉城市甚至在某些方面落后于全国一般水平的尴尬局面。

二、主要的三條修改意見

我们认为,番F苟不是修改旧条例,动用特区立法权制定新条例,新条例的内容应当对立法主体和立法权限的这一重大变动提供充足的理由和支撑。在物业管理领域,物权是受宪法和法律保护的公民的基本权利,物权法属于国家的基本法律制度。在动用特区立法权的时候,只要不改变、不侵犯这一基本制度,只要符合业主自治的基本原则,有利于业主在不损害他人合法权益的前提下充分行使物权,上位法的各项规定都是可以变通的。因此,物业管理是特区立法可以大胆创新的一个领域。基于这样的考虑,我们建议至少对《草案》作以下几项重要的修改与补充。

1、取消召開首次業主大會需要業主提起的規定,將其規定爲政府的義務。

《草案》降低了提起召開首次業主大會的門檻,按照上位法的規定,把原規定必須由20%業主聯名提起改爲有業主(最少可以是1人)提起即可,看起來很寬松,但這一規定已不適應目前的形勢。黨的十八大以來,中央大力推進社會建設,強調基層自治。業主組織是社區建設的基礎。沒有業主組織,如何推進社區建設?正是基于這一認識,上海、浙江、山東、深圳等許多省市已把推動業主組織規定爲基層政府的職責,即小區建設達到一定程度後,勿需業主提起,基層政府在規定的期限內直接去推動和組織召開業主大會,成立業主組織。

我們建議參照深圳的條例,將《草案》第27條改爲:

第二十七条 物业管理区域符合下列情形之一时,应当召开首次业主大会会议:

(一)物業出售且已經交付使用的建築面積達到物業總建築面積百分之五十以上的;

(二)首套物業出售並交付使用滿二年的。

物業管理區域符合前款條件後六十日內,建設單位或者物業服務企業應當書面告知物業所在地鎮政府或街道辦事處;業主也可以書面告知物業所在地的鎮政府或街道辦事處。

鎮政府、街道辦事處應當在收到書面告知後一個月內,負責核實並組織、協調成立首次業主大會會議籌備組。

如果再進一步,考慮到首次業主大會常常因爲參會業主和他們所代表的投票權數未能超過二分之一而會議無效,從有利于維護業主利益、加強小區管理出發,我們建議在《草案》第38條後面增加一條:

第三十九条 首次业主大会会议,如果由于與會業主的人数和他们所代表的专有面积未能超过二分之一而会议无效,则会议选举产生的业主委员会可以作为临时业主委员会,在镇、街和居委会指导下,代表业主对前期物业服务活动进行监督,直到业主大会选举产生正式的业主委员会为止。

這是一項創新性的制度設計。如果我們能夠做這樣的規定,則小區符合建立業主組織的條件後,在基層政府直接推動下,成功召開首次業主大會的,就建立正式的業主委員會;首次業主大會不成功的,也有了臨時性的業主組織,社區的組織狀況就會很快改變。

2、借鑒兄弟省市經驗,從實際出發,創設業主代表大會制度。

城市小区动辄上千户、几千户,实行直接民主制,根本行不通,这是常识。珠海由于区位的关系,季节性入住的业主多,空置房多,入住率低,成功召开一次业主大会谈何容易!涉及房屋维修事项,需要三分之二的业主表决同意,更是几近天方夜谈!高新区远大美域新城的首次业主大会,动员近百名志愿者,用了整整7个月的时间,才达到“双过关”;海怡湾畔小区在过去12年中三次发起召开业主大会,均以达不到“双过半”而告终。建设早已结束,开发商早已撤离,小区却仍在前期物业管理之下,业主没有自我管理的权利,这样的現象大量存在,多么地有失公平!退一步说,即使经过巨大的努力,成功地召开了首次业主大会,建立了业主委员会,如果不能保证经常地成功地召开业主大会,业主委员会仍然无法运行,因为业委会对任何关系业主权利的实质性问题都没有决定权。如果它依法运行,就只好什么事也不做;如果它撇开业主大会自行其是,就会超越其法定职权,业主和物业公司可以不服从,也容易滋生腐败。

深圳率先建立電子投票系統,我們去做過考察。電子投票減少了投票的困難,但是,它有兩個難以克服的弱點:第一,業主的微信綁定率不可能達到100%,一般在70%左右,因爲許多老年人不用微信,一些不關心小區事務的年輕業主也未必願意綁定微信;第二,小區公共事務決策,需要有充分的信息傳遞,需要溝通、討論、辯論,這是電子投票系統無法取代的。依賴電子投票系統,結果只能是業主委員會或少數人提出方案,廣大業主只有敲動鍵盤,回答“是”或“否”的權利。這種民主是極不充分的民主,也是容易爲少數人操縱的民主。

其實,人類早已創造了大型社會群體實行民主的辦法,這就是實行代表制即間接民主制。通過小區管理實踐經驗的總結,江蘇、天津、杭州、廈門等地已明確規定業主超過一定規模的小區可以實行業主代表大會或業主代表會議制度。上海的物業管理條例則規定,業主大會可以由業主代表組成。北京市政府主管部門以公文的形式明確表示支持由業主自主決定是否建立業主代表大會制度。建立業主代表大會制度,已經不是什麽創新,已經成爲全國性的趨勢。

設立業主代表大會後,小區的管理體制就會形成以業主小組爲基礎,以業主大會爲最高決策機構,由業主代表大會作爲業主大會的常設機構負責小區管理事務的日常決策,業主委員會作爲業主大會和業主代表大會的執行機構,監事會監督業主委員會的工作。業主代表大會的代表人數通常只有幾十人,能夠經常召開會議,能夠更加充分地發揚民主。

設立業主代表大會,在法理上有充分依據。我國《民法通則》第六十三條規定:“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行爲”。《物權法》第七十五條規定:“業主可以設立業主大會,選舉業主委員會”。“可以設立”,不是強制性的規範。業主組織必須設立,但具體組織形式是可以變動的。小區房屋的物權是私人的權利,小區的管理權由物權産生,物權所有人對自己的物權有全部的處分權。因此,基于物權而産生的小區管理活動屬于業主自治的範疇。業主有權創設和決定自己的組織形式。這在法理上並無疑問。

實行業主代表制度,上位法有依據。建設部制定的《業主大會與業主委員會指導規則》第二十七條規定:“物業管理區域內業主人數較多的,可以幢、單元、樓層爲單位,推選一名業主代表參加業主大會會議,推選及表決辦法應當在業主大會議事規則中規定。”第二十八條規定:“業主可以書面委托的形式,約定由其推選的業主代表在一定期限內代其行使共同管理權,具體委托內容、期限、權限和程序由業主大會議事規則規定。”這就明確地規定,可以由業主決定,是否選舉代表,由業主代表組成業主大會,即實行業主代表大會制度;業主代表和業主代表大會的地位與職權,由業主大會制定的議事規則規定。

基于以上理由,我們強烈建議設立業主代表大會。這一條款可置于第二十四條之後,具體表述爲:

第二十四條 業主戶數超過二百戶的(注:江蘇規定爲300戶,杭州規定爲100戶),可以成立業主代表大會,行使業主大會的職權。

或者:

第二十四條 業主戶數超過二百戶的,可以成立业主代表大会。业主代表大会的职权,由业主大会制定相应的议事规则加以规定。

如果作以上的規定,需要對《草案》中有關業主的權利(第二十一條)、業主大會的職權(第二十六條)以及第四十二條等相關條款進行相應的調整。

“可以成立”,就是也可以不成立。把成立與否的權力交給業主們自己去決定,這樣做符合業主自治的基本原則。小區如何組織、如何管理,多給業主們一個自由和自主的空間,有什麽不可以的呢?上海、江蘇、天津、北京、廈門和其他地方可以做的,上位法允許或沒有禁止的,爲什麽我們不可以做呢?不是特區的地方都做了,我們特區爲什麽不可以做呢?

3、保留“推定”條款,或用新的規定降低業主大會召開和形成決議的難度。

現行的《珠海市物业管理条例》有一个重要创新,就是设立“推定条款”,即在召开业主大会时,只要與會業主的人数和面积达到了“双过半”因而成功召开,便推定缺席者同意与会的多数人的意见,这样,业主大会便可按與會業主的多数意见形成决定,而不必一定要达到全体业主人数和建设总面积“双过半”才能形成决议。“推定条款”的设立,主要是考虑到小区入住率很低,成功地召开业主大会已经不易,事事都要“双过半”更难。举例来说,业主大大会表决是否维修小区的道路,后入住的业主说:“我刚刚入往,路不是我走坏的,凭什么要我出钱?”。维修或更换电梯,非常住业主、一楼的业主说“我没有用过电梯,凭什么要我出钱?”就拿相对比较容易的选举事项来说,如果坚持事事“比过半”的规定,可能业委会就很难产生。远大美域新城首次业主大会,参加投票的业主比例达到了73%,9名业委会候选人中,也只有5人得票超过业主总人数的一半。如果投票率降到60%,能有几名候选人的得票超过业主总人数和总面积的一半?因此,取消“推定条款”,会极大地增加业主大会运行的困难!

“推定条款”在实践中发挥了积极的作用,符合民主决策的常识和常规,没有侵犯缺席业主的权利,实行近十年来并没有人提出异议,因此,应当坚持,不应取消。我们建议,要么保留現行条例第二十四條的规定,要么采用深圳的规定:

《深圳市物業管理條例》第十七條:業主大會作出決定,應當經與會業主所持投票權二分之一以上和與會業主人數二分之一以上多數同意。”“業主大會作出本物業管理區域物業專項維修資金(以下簡稱物業專項維修資金)使用和續籌方案,改建、重建建築物及其附屬設施的決定,應當經與會業主所持投票權三分之二以上和與會業主人數三分之二以上多數同意。”

“推定”条款是一个创新,我们現在要取消;人家深圳,连“推定”都不要,直接规定按与会多数形成决议,多年来运行得很好,也没有人提出异议。这是对上位法的重大变通。对上位法做这样一些重大变通,动用特区立法权才有必要。

以上三條,我們認爲最重要,建議人大予以考慮。

三、幾項比較具體的修改意見

1 、《草案》第二十三條[業主投票權重] ,建议维持現行条例第二十二条的规定不变。因为:(1)“同一买受人拥有一个以上专有部分的,按一人计算”,执行这一规定,操作上有技术困难。大型社区,上千户几千户,重名重姓的不少,计票要用软件,而计算机软件无法识别同名同姓的业主。我们在远大美域新城的操作中即遇到这个问题,最后还是按現行条例一户算一人解决的。現行条例规定“一个独立的产权单位拥有一个业主投票权”,符合上位法的规定;“同一买受人拥有一个以上专有部分的,按一人计算”,出自最高法院2007年的一个司法解释。(2)現行条例第二十二条明确规定:建设单位“其所拥有的物业建筑面积为物业管理区域内可出售的房屋總建築面積扣除已出售的房屋建筑面积后的剩余面积”。这一规定非常明确,非常重要,因为在召开业主大会的时候,业主一方和开发商争辩最激烈的问题之一,就是如何确定开发商的投票权,或者说哪些建筑面积属于开发商的投票权。

2、建議在第四十條[會議有效條件],建議對“業主人數”和“建築物總面積”這兩個最重要的概念,按照《廣東省物業管理條例》的規定,加以明確定義,因爲這也是在實際操作中最容易發生爭議的問題。

建議將該條文字修改爲: 第四十条[会议有效条件] 业主大会会议应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加方为有效。面積和業主人數按照下列方式確定:

(一)專有部分面積,按照建築面積計算;建築物總面積,按專有部分面積之和計算。

(二)建設單位已經出售的專有部分的業主人數,一戶按一人計算;建設單位未出售的專有部分按一人計算;總人數,按照兩者之和計算。

3、建议保留現行条例第四十條關于“占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位,屬于業主共有”的規定。這一規定,直接源于《物權法》第七十四條,上位法均有同樣規定。《草案》刪除這一規定後,雖然仍可從第六十四條推斷出同樣的結論,但是,地面上的車位屬于業主的核心利益之一,爲全社會所矚目,把已有的明文規定刪除,有可能引起社會的質疑與不安。同時,不能排除開發商在“建築區劃”的任意地方包括本屬業主公有的空間與綠地上規劃和建設停車位,然後出售或變相出售的可能性。

除以上意見外,本基地還請白非教授就需要補充的若幹條款提出建議,張宗卿副教授著重就《草案》文字表述的技術性問題提出修改意見。這些意見,一並提請人大參考。

 

 

  珠 海 市 立 法 咨 询 服 务 基 地

北京師範大學珠海分校法律與行政學院

   2016年9月13日

附件: 

  附件一:兄弟省市關于業主代表大會制度的規定.docx

    附件二:關于《珠海經濟特區物業管理條例》的補充意見.docx

    附件三:《珠海經濟特區物業管理條例(草案)》修改意見.docx

    附件四:珠海市遠大美域新城業主組織章程.docx