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關于擱置《珠海經濟特區物業管理條例(征求意見稿)》的建議

 发布日期:2016年05月21日 点击次数:


 

關于擱置《珠海經濟特區物業管理條例

(征求意見稿)》的建議

                     

北京师范大学珠海分校  于风政

市法制局:

《珠海经济特区物业管理条例(征求意见稿)》公布以后,我组织北京师范大学珠海分校法律与行政学院、珠海市立法咨詢服務基地的有关同志进行了认真的讨论。我们认为,这个《征求意見稿》存在着一系列严重的、明显的常识性错误;这些错误表明,起草者未能重视、未能领会并在立法中认真贯彻党的十八届四中全会精神,欠缺基本的政治与法律修养,并表现出对上位法的很不尊重,已经引起社会的普遍不安,建议搁置这个《征求意見稿》;物业管理法规的修订,应以现行的《珠海市物業管理條例》为基础。 现将我们的基本观点报告如下。

一、珠海的業主組織建設嚴重落後,需要從政府工作與地方立法的層面上加以改進,但是,物業管理領域的立法與修法,要有正確的指導思想。

我多年來一直關心和關注城市小區管理與相關的法規問題。2009年,我即向市人大法工委提交過制定《業主委員會組織條例》的建議,希望通過改革破解成立業主組織難的問題,以落實中央曆來倡導的推進社會基層自治、讓群衆自我管理的精神。去年底,得知我市物業管理條例的修訂列入今年的立法計劃後,我們立即組織開展這方面的工作,收集和研究各地的相關法規,到一些小區了解成立業委會和業委會的運行情況,到深圳建設局物業處和深圳業主聯合組織“深圳透明和諧社區促進中心”(即深透社)作了調研,先後開過三次專題研討會,聽取相關專業的教師、律師、業主、業委會主任、居委會和建設部門的意見,規模最大的會議有40多人參加。爲了切實摸清珠海的業主組織建設嚴重落後的原因,我們又直接參與遠大美域和海怡灣畔兩個小區成立業委會的具體過程,原准備待這些工作告一段落後再寫出詳細的建議提交市法制局和法工委。

我們珠海的業主組織建設是嚴重落後的。據報道,城市小區建立業主委員會的比例,全國平均水平大約爲30%(據2015年7月的一則報道,中國物業管理協會會長沈建忠說,我國業主委員會的成立率不到50%),上海爲80%,北京爲40%,廣州爲25%,深圳爲30%,中山約爲40%,順德爲58%,而珠海的比例是16-18%,不但遠遠低于各大中城市,甚至只有全國平均水平的二分之一!業主組織的成立與運行,是一個地方的基層自治、社會建設、社會文明和是否有基本的社會公平正義的重要標志。業主組織的這種狀況,不但嚴重地影響業主即最廣大人民群衆的切身利益,損害珠海的城市形象,更隱藏著因爲社會矛盾不能通過群衆自治得到緩和和化解而不斷積累的巨大風險。如果我們確信推進城市社區的居民自治、推進業主組織的建設、保障業主的合法權益在政治上是正確的,就要努力去推動這種狀況的改變。

通過各地法規的比較、各地經驗的研究,特別是通過參與遠大美域小區建立業主組織的具體過程,我真切地認識到,珠海業主組織發展的落後,主要原因有三個方面:

(1)政府沒有明確地把推進業主組織建設作爲一項重要任務,沒有象深圳等許多地方那樣,把建立業主組織的比例列爲基層政府的考核指標,以便促使有關部門、居委會、社區工作站都來積極推動和幫助業主成立業委會。這是本市居民小區成立業主委員會比例嚴重落後的主要原因。小區業主組織是社會建設的基本元素和基礎。政府與主管部門的態度,表明政府對行政部門在物業管理領域的基本職能是“保障業主對物業依法享有的管理權”認識不清,沒有把促進業主組織建設作爲加強社會建設的基礎工作來做。

(2)基于以上原因,在有關法規存在沖突的情況下,政府主管部門選擇適用從嚴的而不是從寬的法律規定。如現行《珠海市物業管理條例》規定,發起召開首次業主大會,不分情況,均須20%業主聯名,這個規定不符合《廣東省物業管理條例》的相應規定;市政府去年6月制定的《珠海市業主大會和業主委員會指導規則》已經作了改正,但是,作爲政府工作部門的建設局並不執行市政府的文件,而是繼續執行均需20%業主聯名的規定。

(3)同样基于以上原因,主管部门不但选择性地执行法律,更在各个具体环节上附加各种条件和程序,使得成立业主组织的每一步都极为艰难。比如,发起召开首次业主大会,不但要求必须有20%的业主联名,还要求业主提供房产证和身份证复印件。今天这个社会,谁愿意提供这样的证明文件?联名信递上去以后,政府主管部门通常交给居委会核实真假,居委会又让物业公司去核实,物业公司就怕业委会成立以后炒了它呢,能赞成和帮助成立业委会吗?这自然要闹出不少的对立和笑话。又比如推荐业主大会筹备组成员,市政府规定一家一票、一票投一人。投票时却附加规定:必须投本楼栋、本区域的人,跨楼栋、跨区域的票无效。大部分业主连对门的人都不认识,如何达到这样的要求?投票时的身份审核与验证之严格,更是手段落后、不合情理。对政府部门来說,这似乎没有什么错,只是照常识、照传统办事而已;对群众来說,就认为他们处处受到“刁难”。这就可以解释,为什么成功建立的业委会往往比较激进,因为成立業委會的门槛太高,难度太大,只有那些矛盾最尖锐的小区业主才有足够的动力去冲破这些困难。

業主組織建設與業主自治,是城市社會建設的重要基礎。珠海作爲國家的社會建設示範市,理應走在前列,而現實卻是嚴重的落後。如果我們想改變這種狀況,就要深刻認識促進業主組織建設、推動業主自治對于保障公民權利、推進社會建設的重大意義,要從完善立法和改進政府工作兩個環節入手,盡快改變當前的局面。在物業立法的基本理念與宗旨問題上,必須明確:小區的房屋所有權和土地使用權屬于業主所有;小區管理權是物權的自然延伸,老百姓管理自己的房子和院子,是天經地義的。物業管理立法必須明確地、堅定地以維護和實現業主的合法權益爲核心。對業主(這就是城市裏最廣大的人民群衆)的權利,不允許在上位法以外加以任何的克減和限制,否則不但有悖法理,損害人民群衆的利益,導致嚴重的社會不正義,而且也威脅社會穩定。《珠海經濟特區物業管理條例(征求意見稿)》存在的許多錯誤,根源恰恰就是這個基本立場的錯誤。

二、我們不贊成廢止現行條例,另起爐竈,動用特區立法權,重新制定一個新的物業條例,因爲這樣做,缺乏充分的理由與依據。

首先,現行條例除個別地方(主要是要求召開首次業主大會需要20%業主聯名提起)外,總體上與上位法保持了高度的一致,與兄弟省市的同類法規相比也不落後,只需要作少量的、必要的修訂即可。執行中遇到的具體問題,可以通過政府規章加以規範和調整。沒有必要動用大量立法資源去制定一個新條例。

特區立法權是我們特有的寶貴資源,其使用既要積極,更要慎重。什麽情況可以動用特區立法權呢?我認爲主要是以下三種情況:(1)沒有上位法;(3)上位法嚴重陳舊和落後,而且其陳舊和落後在相當範圍內已達成共識;(3)特區需要推出重大的改革與創新,這種改革與創新應當是正方向的,即使社會和市場更加開放、人民的權利更有保障、公權力更有約束,而不是相反。物業管理的立法領域,不存在以上三種情況的任何一種。

如果動用特區立法權爲一部不少規定違反上位法、限制公民和業主基本權利的法規背書,就會嚴重損害特區立法權的聲譽與權威。這是不可取的。《征求意見稿》的起草者,只所以要把《珠海市物業管理條例》改爲《珠海經濟特區物業管理條例》,其目的很明顯,就是要用“特區立法權”爲其大量違反上位法的規定背書。

三、(征求意見稿)存在著一系列嚴重違背上位法與政治法律常識的錯誤。

第一, 第26条关于召开首次业主大会均须有20%业主联名提起的规定,违反上位法,必须取消。

《征求意見稿》“第二十六条  [首次设立业主大会的要求] 物业管理区域内,符合下列情形之一的,百分之二十以上的业主可以联名向街、镇提出设立业主大会的书面要求:(一)已交付使用的物业建筑面积达到物业管理区域建筑面积或者先期开发部分建筑面积百分之五十以上的。(二)首套房屋出售交付使用超过二年,交付使用的建筑面积已达物业管理区域总建筑面积的百分之三十以上的。”

这就是說,前面两种情况,都必须有20%以上業主聯名提起。上位法是如何規定呢?

《廣東省物業管理條例》第十三條:“百分之二十以上業主可以聯名向街道辦事處、鄉鎮人民政府提出成立業主大會的書面要求。

已交付使用的物業建築面積達到物業管理區域建築面積百分之五十以上的,業主可以向街道辦事處、鄉鎮人民政府提出成立業主大會的書面要求。

符合前两款情形之一的,街道办事处、乡镇人民政府应当在三十日内会同物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门指导、协助业主推荐产生业主大会筹备组。 ”

这就是說,如果交付使用的物业建筑面积达到物业管理区域建筑面积百分之五十以上的,有一名业主提起就可以了;如果交付面积不到50%,则要20%业主提起。深圳、广州都是这样执行的。绝大部分小区都是在交付50%甚至更多以后才可能有业主提出成立业主委员会的问题,因此,省里的法规实际上没有设定门槛。

全國其他省市爲了促進業主組織的建設,對于交付50%的小區成立業委會,都沒有設定門檻,或設定極低的門檻。如上海、浙江沒有設定門檻,北京只需要5%的業主聯名提起。江蘇規定,由建設單位提起或十人以上的業主公開聯名提出即可,看看人家多麽寬松!爲什麽呢?業主組織是社會基層自治組織,沒有基層自治組織,群衆的利益如何保護?社區矛盾如何化解?政府面對成千上萬的散戶如何實施有效的管理?

但是,恰恰在這個最重要的問題上,現行的《珠海市物業管理條例》違反了上位法,成爲我市業主組織建立的主要法律障礙。

《珠海市物業管理條例》第十四條規定:“ 物业管理区域符合下列情形之一的,可以按照本条例规定,召开首次业主大会会议,成立业主大会,选举产生业主委员会:(一)房屋出售交付使用的建筑面积达到物业管理区域总建筑面积的百分之五十以上;(二)首套房屋出售交付使用超过两年,交付使用的建筑面积达到物业管理区域总建筑面积的百分之三十以上。”

第十六條規定:“經交付使用建築面積的全體業主戶數的百分之二十以上書面同意,業主可以采用書面方式向街道辦事處或者鎮人民政府提出召開首次業主大會的要求。”

按照现行《珠海市物業管理條例》的规定,上述两种情况都可以召开首次业主大会,但均须20%业主联名提起。这个门槛的设定,显然违反了省里的物业条例,为发起成立业主组织设定了全国最高的门槛。多年来,主管部门就是依据这一条,再附加以联名业主必须提供房产证和身份证以验证身份、让物业公司去核实等做法,使许多小区成立业主组织的努力胎死腹中。这是阻碍我市业主组织发展的主要法律障碍。本次修法,理应按照上位法的规定进行修改。

《征求意見稿》在明知上述規定不符合上位法、理應修改的情況下(因爲去年6月市政府頒布的《珠海市業主大會和業主委員會指導規則》已經作了糾正),反而更加明確地規定,不論何種情況,召開首次業主大會,均須20%業主聯名,這是完全錯誤的。

第二, 《征求意見稿》第29條、第49條關于5年內連續三個月或累計6個月拖欠物業費的業主,沒有當選爲籌備組成員和業委會委員資格的規定,非常武斷,不合情理,且無上位法依據,構成對業主權利的侵犯。

各級上位法對業主大會籌備組成員的資格並無任何規定。我們只看對業委會成員資格的限制:

建設部2009年制定的《業主大會與業主委員會指導規則》第二十條規定:“業主拒付物業服務費,不繳存專項維修資金以及實施其他損害業主共同權益行爲的,業主大會可以在管理規約和業主大會議事規則中對其共同管理權的行使予以限制。”

《廣東省物業管理條例》第三十條規定:“業主委員會委員應當遵守法律法規和管理規約,不得有下列行爲:..(四)違反物業服務合同拒不交納物業服務費用

《珠海市管理管理條例》第三十條規定:“ 業主有下列情形之一的,不得成爲業主委員會委員:……(二)連續三個月以上或者累計六個月以上拖欠物業管理服務費用或者物業維修費用且在選舉前仍未補繳的

顯然,建設部認爲,小區管理的原則是業主自治,對于違反團體義務與道德的行爲,應由團體進行規約,而不應由政府從外部進行幹預。省裏的條例有規定但不具體;本市的現行條例有了拖欠程度的規定,但是追溯時限不明,很難執行。實際工作中,選舉時補繳了就不受影響,《珠海市業主大會和業主委員會指導規則》也是這樣規定的。

全国许多地方的物业法规并不对业委会成员资格作如此的限定,更没有哪个地方规定拖欠物业费即失去进入筹备组的资格。为什么呢?这是因为,业主的此种权利基于物权,物权在,相应的权利就不能轻易取消或限制;除非被法律剥夺,地方法规无需限定或无权界定。如果說,拖欠物业费,损害了其他业主的利益,理应限制,那么,为什么许多地方都不作规定呢?《江蘇省物業管理條例》規定,“無故欠交物業服務費或者專項維修資金的人才失去進入業委會的資格。拖欠物業費主要發生在前期物業管理階段,情形複雜,有的是因質量問題業主不收樓而開發商把交納物業費的義務強行轉到業主名下;有的是物業服務不到位,業主賭氣有意拖欠;有的則屬于疏忽大意。許多業主並不在小區常住,綁定的銀行卡上沒錢了,自己不知道,三個月過去了,物業也並不催收,形成拖欠,這是非常常見的現象。

一个人五年前有意或无意、因故或無故拖欠了物业费,竟然在5年後失去了基于物權的業主組織的被選舉權,真是太荒謬了!黨員5年前犯錯誤受了處分,5年後還有選舉權和被選舉權呢!公民除非被司法機關剝奪政治權利,也不會因爲5年前的過錯或過失而被剝奪被選舉權。拖欠物業費上溯5年這樣的規定,貌似有理,實則輕率、武斷、專橫,這樣的“創新”是要贻笑全國的。如果我們制定了這樣的規定,以後珠海的開發商完全可以在前期物業合約中規定:“按照珠海特區的地方法規,無論何種情況拖欠物業費者,將會在五年內被剝奪業主組織的被選舉權”,那真是太給力了!

如果《征求意见稿》规定的筹备组成员的各项条件,平等地适用于全体成员,而不仅仅是筹备组中的业主代表,那么,哪个部门去依据这些条件对担任筹备组组长的政府代表和开发建設單位的代表进行审查呢?

第三、《征求意見稿》第38條關于業主代表轉交材料數量的限制流于荒謬。

《征求意見稿》“第三十八条  [业主代表] 业主人数较多的,可以以幢、单元、楼层等为单位,推选一名业主代表参加业主大会会议;但一名业主代表的业主数量不得超过三个。推选业主代表参加业主大会会议的,业主代表应当于参加业主大会会议前,就业主大会拟讨论的事项征求其所代表的业主意见。凡需要投票表决的,业主填写书面意见后,由业主代表在业主大会投票时代为提交。”

關于“業主代表”,建設部《業主大會與業主委員會指導規則》是有規定的:“第二十七條 物業管理區域內業主人數較多的,可以幢、單元、樓層爲單位,推選一名業主代表參加業主大會會議,推選及表決辦法應當在業主大會議事規則中規定。”“第二十八條 業主可以書面委托的形式,約定由其推選的業主代表在一定期限內代其行使共同管理權,具體委托內容、期限、權限和程序由業主大會議事規則規定。

按照建設部這個指導性的規定,業主可以選舉或向業主大會派出代表,即業主大會可由全體業主親自參加,亦可部分地或全部地由業主代表組成;業主代表可以“在一定期限內代其行使共同管理權”。建設部的這一規定,可以成爲設立業主代表大會的依據。業主代表的這一地位與職權,由業主大會議事規則約定,而不宜由政府直接規定

《廣東省物業管理條例》第二十條規定:“业主可以幢、单元或者楼层为单位,推选业主代表参加业主大会会议。”但是,它把业主代表的职能限定为代替业主转交业主签过字的表决票。这一规定就与建設部的文件不符了。但是,它的第二十一條規定:“业主可以委托他人参加业主大会会议。业主委托他人参加业主大会会议的,应当出具书面委托书,载明委托事项、委托权限及期限。”《珠海市物業管理條例》的规定与省里的条例一致。代表即是受委托人,从中仍然可以导出与建設部的规定相一致的业主代表的职能。

《征求意見稿》第三十八條既規定“業主人數較多的,可以以幢、單元、樓層等爲單位,推選一名業主代表參加業主大會會議“,又規定”一名業主代表的業主數量不得超過三個“。不是因爲業主人數多才推選業主代表嗎?替同一樓棟的人轉交個材料爲什麽又不能超過三人呢?邏輯都混亂了!

第四,《征求意見稿》删除了现行条例中的“推定原则”,增加了业主大会成功召开和作出决定的困难,是立法创新上的倒退。

按照建設部和省裏的條例,業主大會作出決議,至少需要50%的業主同意。小區常住業主少,達到50%的業主出席率已經很難,更不要說必須取得50%業主同意了。爲了解決這個難題,市人大法工委進行了大量的調研,在2007年制定的《珠海市物業管理條例》中作了一个重大创新,创造性地确立了“推定原则”《珠海市物業管理條例》第二十四条规定:业主大会的“公告期限届满,业主未进行投票或者未向业主代表提交书面意见的,除筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金以及改建、重建建筑物及其附属设施事项外,其余表决事项,推定该业主表示同意参与投票的多数人的意见。”这种“推定”原则虽然不合上位法,但是,它符合民主决策的一般原则,因为“推定原则”的前提是业主出席率超过50%,会议有效。它同时又规定,特别重要的事项不实行推定原则,保护了业主最重要的权力不受侵犯。實行近十年,並無重大異議。“推定原則”在各地已被大量使用。抛棄這項原則,是立法創新上的倒退。

第五、《征求意見稿》第44條、第49條,兩處規定籌備組中的業主代表不得被推薦爲業主委員會委員候選人,侵犯業主的合法權利。

推薦哪位業主作爲自己的代表進入籌備組,選舉誰進入業委會,完全是業主的權利,政府無權強行剝奪業主的選舉權和被選舉權。爲什麽參與發起成立業主委員會的人,不得通過選舉進入業主委員會?依據何在?其實沒有任何依據。

我们冒昧地揣测,《征求意見稿》的起草者可能認爲,允許籌備組中的業主代表進入業主委員會,他們就可能在籌備階段設定的制度安排中爲擴大業主委員會的權力作出預先安排,影響以後業委會的公正運作。其實,更可能的考慮是,起草者是不是想借助這個條款,把那些“鼓動”成立業委會的“積極分子”排除在業委會之外,從而削弱各小區成立業委會的动力?前一考慮,可能有些道理,但政府無權作出這樣的規定,因爲地方法規沒有任何限制和減損人民權利的權力;如果是後一種考慮,則屬于無視法律與政治常識小手腕,難登大雅之堂。
    第六、《征求意見稿》第52條剝奪了業主組織在政府指導和監督下自行組織換屆的權利,是對業主權利和業主自治原則的侵犯。

第五十二條規定:“業主委員會應當在任期屆滿前一百八十日書面報告街、鎮,提出換屆選舉意見。街、鎮應當按照召開首次業主大會會議的程序,成立業主大會籌備組,組織召開業主大會進行換屆選舉。”按照這一規定,業主委員會、業主監事會等業主組織的換屆工作將由街、鎮政府直接操作。這一規定既違反上位法,又不符合業主自治的原則。

建設部業主大會與業主委員會指導規則》第四十七條規定:“業主委員會任期屆滿前3個月,應當組織召開業主大會會議,進行換屆選舉,並報告物業所在地的區、縣房地産行政主管部門和街道辦事處、鄉鎮人民政府。”

《廣東省物業管理條例》第三十四條規定:“業主委員會任期屆滿三個月前,應當組織召開業主大會會議選舉産生新一屆業主委員會。業主委員會任期屆滿仍未組織召開業主大會會議進行換屆選舉的,業主可以向物業所在地街道辦事處、鄉鎮人民政府提出協助要求,街道辦事處、鄉鎮人民政府應當給予協助。”

现行《珠海市物業管理條例》第三十四條規定:“業主委員會每屆任期不超過五年,業主委員會應當在任期屆滿前至少提前六十日書面報告街道辦事處或者鎮人民政府,提出換屆選舉意見,組織召開業主大會進行換屆選舉。業主大會議事規則對任期另有規定的,從其規定。”

建設部和省市的现行条例都体现了对业主权利与业主自治原则的尊重,也体现了政府对业主组织的指导和监督职能。《征求意見稿》的起草者违反上位法的一致规定和业主自治的常识,直接地、粗暴地取消業主組織在政府指導和監督下自行組織換屆的權利,讓基層政府直接介入和處理社區的重大事務,這種擴大公權、包攬基層社會事務、壓縮人民權利的政治思維,與黨的十八大確定的改革方向背道而馳。

与上述问题相类似的,还有第五十一条对业主委员会委员资格终止问题进行审定的权限规定。业主委员会由业主大会选举产生,业委会成员的资格与有关争议,自然要由业主大会裁定。《征求意見稿》剥夺了业主大会的此项权力,将这项权力收归街、镇政府。

第六、《征求意見稿》取消了各级上位法中 “占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位,屬于業主共有”的明確規定,必將引發社會的普遍不安與疑惑,並爲開發商侵占業主利益留下可乘之機。

《物權法》第七十四條規定:“占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位,屬于業主共有。”

《廣東省物業管理條例》第五十三条明确规定:“利用物业管理区域属于业主共有的道路、绿地或者其他场地作为停放车辆的车位或者利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的,应当征得相关业主和业主大会的同意,并依法办理相关手续。所得收益依法归全体业主共有。 ”

珠海市物業管理條例》第四十條規定:“占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位,屬于業主共有。”

占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位的所有权,是业主的核心利益之一,为社会和广大群众高度关注。各级上位法的规定十分明确,不含糊,无争议。《征求意見稿》令人不可思议地明确删除了上述规定,而且在第六十二條規定:“建築區劃內,規劃用于停放汽車的車位、車庫應當首先滿足業主的需要,其歸屬由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定”。這是否意味著開發商可以在“建築區劃”的任意地方包括本屬業主公有的空間與綠地上興建停車位,然後出售或出租給業主?

尽管从《征求意見稿》第61條、第131條的文字中仍然可以推斷出“占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位屬于業主共有”的結論,那麽,一項涉及千百萬人重大利益的法律規範、最重要的權屬規定,難道不需要明示,而要讓老百姓去“推斷”嗎?新法有什麽必要明確取消涉及廣大人民群衆核心利益、社會廣泛關注、現行規定非常明確且無爭議的重大權屬規定呢?爲什麽要挑動社會大衆最敏感的神經呢?

起草者可能辩解說,这个问题,上位法规定了,地方法规没有必要重申。的确,上位法有明确规定的,下位法可以不重复,但是,对上位法的某项规定中的内容,如果下位法作了选择,有的内容作了重申,有的内容不作重申,就可能构成对法律规范的明确修改和隐性修改。《征求意見稿》的做法,客观上构成了法律规范的隐性修改。

七、《征求意見稿》大幅度压缩业主委员会用房,减少开发商的负担,损害业主的利益,社会不可能接受,亦严重影响政府的形象。

《廣東省物業管理條例》第三十八條規定:“建設單位应当按照不少于物业管理区域总建筑面积千分之二的比例,在物业管理区域内配置物业服务用房,最低不少于五十平方米,最高不超过三百平方米;其中,业主委员会办公用房最低不少于十平方米,最高不超过六十平方米。分期开发建设的物业,建設單位应当在先期开发的区域按照不少于先期开发房屋建筑面积千分之二的比例配置物业服务用房。”明确规定“物业服务用房的所有权依法属于全体业主,专用于物业管理服务工作,不得挪作他用”
   《珠海市物業管理條例》第四十三條規定:建設單位应当按照不少于物业管理区域总建筑面积千分之二的比例,在物业管理区域内配置物业服务用房,最低不少于五十平方米,最高不超过三百平方米;其中,业主委员会办公用房最低不少于十平方米,最高不超过六十平方米。分期开发建设的物业,建設單位应当在先期开发的区域按照不少于先期开发房屋建筑面积千分之二的比例配置物业服务用房。”省市现行法规的规定基本一致。

《征求意見稿》第六十四條規定:“ 开发建設單位应当按照不少于物业管理区域总建筑面积千分之二的比例,在物业管理区域内配置物业服务用房,最低不少于五十平方米;其中,业主委员会办公用房最低不少于十平方米,最高不超过二十平方米。”請問,起草者有什麽理由、有什麽必要作出與上位法不同的新規定,特別是把由開發商建設、屬于全體業主共有的業主委員會用房屋從最高60平米改爲20平米呢?如果老百姓說,这一改动确切地证明了政府和开发商是一家人,是为开发商服务的,你又如何回答呢?

第八、強制物業公司加入物業管理行業協會,賦予行業協會巨大的行政權力,侵犯了物業企業的合法權利,破壞法制化的營商環境,必然導致新的腐敗。

《征求意見稿》第68條規定:“ 物业服务企业应当自取得物业服务企业备案证明之日起三个月内加入市物业管理行業协会”。第69条规定:市物业管理行業协会有权“对违反法律、法规规定和行業规范,侵害业主合法权益的,应当要求其改正;情节严重的,给予警告、业内通报批评。”“受到市物业管理行業协会警告、业内通报批评和公开谴责的物业服务企业,六个月、一年、二年内不得参加物业服务招标投标,业主大会可以提前解除与其签订的物业服务合同。”“受到市物业管理行業协会警告、业内通报批评和公开谴责的物业服务从业人员,物业服务企业六个月、一年、二年内不得聘用在特区其从事物业管理相关工作。” 第124条规定:物业服务企业未加入市物业管理协会的,由区物业管理行政主管部门责令限期一个月内改正;逾期未改正的,按逾期月数每月处以一万元罚款。”

中央政府三令五申不许强迫企业加入行会协会,为什么起草者置若罔闻,同时授予行業协会如此巨大的行政權力,甚至有权把物业企业和从业人员赶出市场?按照上述规定,一个行業协会变成了也许比政府还要强势的行政机构,这是不是起草者利用重新制定法规的机会,增加和扩大部门的权力,而不惜损害珠海正在努力建设的法制化的营商环境?

第九、《征求意見稿》有滥用诚信管理的倾向。

《征求意見稿》第十三条规定:“市、區物業管理行政主管部門應當建立物業服務企業、物業從業人員、業主以及非業主使用人誠信體系。對于不按時繳納物業管理費、物業專項維修資金以及相關分攤費用的業主或者非業主使用人,市、區有關部門應當將相關信息依法予以公示並納入個人征信系統。”

誠信管理是近幾年發展起來的重要的社會管理手段,相關的具體操作規範並不成熟。誠信管理涉及對人的權利的限制,使用要極爲慎重。如果沒有合乎公平正義和社會公德、獲得社會公認的公開標准並經權威部門裁定,任何部門都有權把他們認爲違反誠信的個人行爲記入誠信系統,用來限制他人的權利,這樣的誠信系統,就會蛻變爲社會壓迫的工具。

正如前面講到的不能因拖欠物業費就剝奪業主的被選舉資格時已經說明過的,拖欠物業費等費用的情況非常複雜,不能作簡單化的處理。既規定五年內拖欠過物業費將被剝奪在業主組織中的被選舉權,又不問任何緣由地把拖欠物業費的行爲記入城信系統,以再次排除業主參與業主組織的權利和限制業主的其他權利,僅此這兩項,將會何等地強化開發商和物業公司的權力!在目前珠海的物業小區絕大部分由開發商或與開發商有密切聯系的物業公司實行前期物管的情況下,不知道會有多少業主將因此項規定而受到不公平的待遇!

其实,在现实生活中,我们都知道,最常失信的是开发商,而不是业主。《廣東省物業管理條例》第四十一條規定:“物业管理区域尚未出售或者已出售但尚未交付给物业买受人的物业,其物业服务费用由建設單位按照该物业区域同类物业的标准全额交纳。建設單位出售物业时,不得承诺或者约定减免物业服务费用。建設單位已经承诺或者约定减免的物业服务费用,由建設單位承担。”现实中,有多少开发商为“尚未出售或者已出售但尚未交付给物业买受人的物业”缴纳物业费?有多少开发商还在以承诺减免物业费作为买房的诱饵?这些都会记入诚信系统吗?不会,因为《征求意見稿》里的有关条款根本没有提到开发商的这类问题。

《征求意見稿》的错误和缺陷很多,我只挑出这些最明显、最突出的加以批評。其他的問題,尚待社會大衆和有識者進一步指出。

对比上位法和现行的《珠海市物業管理條例》,把《征求意見稿》涉及业主权利限制与调整的新的规定串联起来,就可以清楚地看出,起草者废止现行条例,制定新条例的主要目的,是借助公权力和特区立法权,在各个环节上进一步限制和压缩业主的权利。

《征求意見稿》存在的问题,不是个别的缺点和错误,也不是立法技术问题,而是立法的基本指导思想、基本立场存在严重偏差。它在政治上不符合党的十八届四中全会精神,严重缺乏对公民权利、业主权利的基本尊重,缺乏对上位法的基本尊重;不顾基本的政治与法律常识,无视大部分小区因缺乏业主组织而长期存在业主与物业公司地位“倒置”的基本事实,企图用公权力全面介入与直接管理无数个城市小区,并使利益关系进一步向开发商和物业公司倾斜,这只能导致目前物业小区已经积累的矛盾进一步发展和激化,加剧小区管理领域的社会矛盾与社会不公,损害最广大人民群众的利益,威胁和破坏社会的和谐与稳定,背离了公平正义的立法品格和党和人民政府的宗旨。

黨的十八屆四中全會通過的《關于全面推進依法治國若幹重大問題的決定》明確要求立法工作,要“依法保障公民權利,加快完善體現權利公平、機會公平、規則公平的法律制度,保障公民人身權、財産權、基本政治權利等各項權利不受侵犯,保障公民經濟、文化、社會等各方面權利得到落實,實現公民權利保障法治化。增強全社會尊重和保障人權意識,健全公民權利救濟渠道和方式。”“完善和发展基层民主制度,依法推进基层民主和行業自律,实行自我管理、自我服务、自我教育、自我监督。”业主不但是公民,而且是小区房屋的所有人和土地的使用人。业主就是最广大的人民群众。物业管理立法要贯彻中央精神,就是要明确地、牢固地以维护广大业主的权利为核心,让老百姓自己管理自己的房子、自己的院子、自己的社区。背离这个基本精神的立法,政治上、方向上就是错误的,社会不会接受,老百姓不会答应。

基于上述理由,作为一名业主、公民、法学教师,也作为市人大常委会法律顾问、市立法咨询服务基地主任,我强烈建议市政府、法制局:搁置《珠海经济特区物业管理条例(征求意见稿)》;要完善地方物业管理立法,对《珠海市物業管理條例》进行修订即可。如果以《征求意見稿》为基础重新立法,将会导致特区立法的极大倒退,导致不必要的社会冲突和社会风险,损害经济特区应有的民主、法治、开放、文明、进步的形象。

                           北京师范大学政府管理学院教授

珠海分校法律與行政學院院長

                            珠海市人大常委会法律顾问    

                            珠海市立法咨詢服務基地主任

                                于  风  政

                                2016521日